Divorce

I. Divorce demandé en France

A. Divorce judiciaire

Compétence du juge français. La compétence internationale du juge aux affaires familiales français pour prononcer le divorce est par principe déterminée sur la base du règlement Bruxelles II ter (règlement (UE) 2019/1111 du Conseil du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants).

En application de l’article 3 du règlement Bruxelles II ter, le juge français peut être compétent en tant que juge de la nationalité française commune des époux mais aussi en tant que juge de l’État membre de :

— la résidence habituelle des époux, ou

— la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, ou

— la résidence habituelle du défendeur, ou

— en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux, ou

— la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l’introduction de la demande, ou

— la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l’introduction de la demande et qu’il est français.

La résidence habituelle est caractérisée, en principe, par deux éléments, à savoir, d’une part, la volonté de l’intéressé de fixer le centre habituel de ses intérêts dans un lieu déterminé et, d’autre part, une présence revêtant un degré suffisant de stabilité sur le territoire de l’État membre concerné, l’environnement d’un adulte étant de nature variée, composé d’un vaste spectre d’activités et d’intérêts, notamment professionnels, socioculturels, patrimoniaux ainsi que d’ordre privé et familial, diversifiés.

Exemple 1 : Un Algérienne, qui réside habituellement en France depuis plus d’un an, peut introduire en France une procédure de divorce même si son mari, lui aussi de nationalité algérienne, a quitté le territoire français pour retourner vivre en Algérie.

Exemple 2 : Un couple de Français, installés depuis de nombreuses années aux Vietnam, peut choisir de divorcer par consentement mutuel en France puisque le juge français est le juge de leur nationalité commune. La procédure de divorce pourrait aussi être introduite en France par l’un des époux si l’autre ne souhaite pas divorcer.

Les critères de compétence du règlement Bruxelles II ter sont alternatifs si bien que les juges de plusieurs États membres peuvent être simultanément compétents. Cela induit un risque de litispendance internationale : c’est l’hypothèse où une procédure est introduite par l’un des époux en France et par l’autre dans un autre État membre. Face à cette course au tribunal, il est essentiel d’être très réactif et de saisir les juridictions françaises le plus rapidement possible. En effet, s’il est saisi en second lieu, le juge français doit surseoir d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence de la juridiction première saisie soit établie. Si cette compétence du juge premier saisi est établie, le juge français se dessaisira du dossier à son profit.

 Avant le premier rendez-vous, il est donc indispensable de rassembler les premières pièces nécessaires à la rédaction de l’assignation en divorce, à savoir :

– Copie de la carte nationale d’identité et/ou du passeport des époux et des enfants

– Copie du livret de famille (toutes les pages)

– Copie du contrat de mariage

– Copie intégrale de moins de trois moins de l’acte de naissance des époux et des enfants

– Copie intégrale de moins de trois moins de l’acte de mariage

– Trois derniers avis d’impôts sur le revenu

– Dernier avis d’imposition locale (taxe d’habitation et/ou taxe foncière)

– Justificatifs des charges mensuelles fixes (logement, impôts, assurances, enfants, pensions alimentaires, crédits…)

Pour les actes d’état civil étrangers, il convient d’en faire une traduction s’ils ne sont pas rédigés en français. Il peut aussi être nécessaire de les faire légaliser ou apostiller en fonction de leur pays d’origine.

À l’occasion du divorce, se pose également la question de la prestation compensatoire que l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre. La prestation compensatoire est régie par le règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires. Compétent pour prononcer le divorce (sur la base du règlement Bruxelles II ter), le juge aux affaires familiales français le sera souvent aussi pour statuer sur la demande de prestation compensatoire (sur la base du règlement (CE) n° 4/2009). Sont en effet compétentes pour statuer en matière d’obligations alimentaires « a) la juridiction du lieu où le défendeur a sa résidence habituelle, ou b) la juridiction du lieu où le créancier a sa résidence habituelle, ou c) la juridiction qui est compétente selon la loi du for pour connaître d’une action relative à l’état des personnes lorsque la demande relative à une obligation alimentaire est accessoire à cette action, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité d’une des parties » (règlement (CE) n° 4/2009, art. 3). 

Loi applicable devant le juge français. S’agissant de la loi applicable au divorce, il convient de se tourner vers le règlement Rome III (Règlement (UE) n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps).

En application du règlement Rome III, les époux peuvent conclure une convention de choix de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. Divorçant en France, les époux peuvent ainsi avoir choisi la loi française pour le prononcé de leur divorce. À défaut d’un tel choix, la loi applicable au divorce et à la séparation de corps est la loi de l’État : a) de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut, b) de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut, c) de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut, d) dont la juridiction est saisie. À côté du règlement Rome III, existent également quelques conventions bilatérales dont la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire. Cette convention soumet la dissolution du mariage à la loi de celui des deux Etats (français ou marocains) dont les époux ont tous deux la nationalité. Pour les couples franco-marocains, la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de l’Etat sur le territoire duquel les époux ont leur domicile commun ou avaient leur dernier domicile commun.

En ce qui concerne les obligations alimentaires entre ex-époux, le règlement (CE) n° 4/2009 renvoie au protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires qui donne, en principe, compétence à la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments. Ainsi, si l’épouse qui demande une prestation compensatoire réside habituellement en France, il convient de faire application de la loi française en tant que loi de sa résidence habituelle. L’article 5 du protocole de La Haye de 2007 permet toutefois de s’opposer à l’application de la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments : cette loi « ne s’applique pas lorsque l’une des parties s’y oppose et que la loi d’un autre État, en particulier l’État de leur dernière résidence habituelle commune, présente un lien plus étroit avec le mariage. Dans ce cas, la loi de cet autre État s’applique » . 

B. Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire 

Le droit français offre aux époux la possibilité de divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Ce divorce n’est pas adapté aux couples internationaux car sa reconnaissance et son exécution vers les autres États membres de l’Union européenne et vers les États tiers demeurent incertaines.

Reconnaissance au sein de l’Union européenne. Le règlement Bruxelles II ter affirme que « les accords qui ne sont ni une décision ni un acte authentique, mais qui ont été enregistrés par une autorité publique habilitée à le faire, devraient pouvoir circuler. Ces autorités publiques pourraient inclure les notaires enregistrant les accords, même s’ils exercent une profession libérale ». Le règlement Bruxelles II ter ne s’applique toutefois qu’aux accords qui ont été enregistrés « dans un État membre dont les juridictions sont compétentes au titre du chapitre II ». Autrement dit, un divorce français par consentement mutuel extrajudiciaire ne circulera en application du règlement Bruxelles II ter que si et seulement si les juridictions françaises étaient, dans le même temps, compétentes sur la base de l’article 3 dudit règlement. À défaut, la convention de divorce ne pourra pas être certifiée et ne bénéficiera pas du principe de reconnaissance de plein droit du règlement Bruxelles II ter.

Exemple. Un couple de Français, qui s’étaient mariés en Italie et qui sont installés depuis de nombreuses années en Australie, peut choisir de divorcer par consentement mutuel sans juge en France puisque le juge français, en tant que juge de leur nationalité commune, aurait été compétent. Sur la base du certificat qu’ils ont auront obtenu en application du règlement Bruxelles II ter, ils pourront demander la mention de leur divorce en marge de leur acte de mariage dans les registres de l’état civil italien.

Exécution au sein de l’Union européenne. Dans le cadre du règlement (CE) n° 4/2009, applicable en matière d’obligations alimentaires, seuls « les transactions judiciaires et les actes authentiques exécutoires dans l’État membre d’origine sont reconnus dans un autre État membre et y jouissent de la même force exécutoire que les décisions ». La convention déposée au rang des minutes d’un notaire ne peut être assimilée ni à une transaction judiciaire ni à un acte authentique, ce qui rend douteux son exécution (dans ses dispositions relatives à la prestation compensatoire) dans les autres États membres de l’Union européenne en application du règlement (CE) n° 4/2009. La même difficulté existe pour les dispositions de la convention de divorce relatives au régime matrimonial des époux.

Hors Union européenne, les chances de reconnaissance et d’exécution à l’étranger d’un divorce français sans juge semblent encore plus aléatoires, les parties ne pouvant produire ni décision ni acte authentique. Les officiers étrangers d’état civil seront souvent très hésitants à mettre à jour un acte de naissance ou un acte de mariage sur la seule base de l’attestation de dépôt délivrée par le notaire qui a reçu la convention. Au-delà, un tel divorce pourra parfois être considéré comme étant contraire à l’ordre public local si le divorce y est un droit indisponible ou est exclusivement judiciaire

C’est pourquoi le cabinet vous proposera de privilégier un divorce judiciaire par requête conjointe en divorce pour acceptation du principe de la rupture (avec homologation de la convention de divorce). Cette solution, certes moins rapide qu’un divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, vous offre une plus grande sécurité juridique.