Célébration du mariage
Qu’il soit célébré en France ou à l’étranger, les règles applicables à la formation du mariage sont les mêmes. Elles conduisent à distinguer les conditions de fond (1) et les conditions de forme (2). Des règles propres au mariage entre personnes de même sexe ont été adoptées (3). Lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, il est conseillé d’en demander la transcription dans les registres français d’état civil (4).
1. Conditions de fond
Créé par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe , l’article 202-1 du Code civil dispose que « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle » . Il reprend là une solution traditionnelle de la jurisprudence française de droit international privé français qui soumettait les conditions de fond du mariage à la loi nationale des époux.
Une distinction est ensuite faite selon la nature de la condition de fond en cause. En effet, s’agissant des conditions personnelles (âge, capacité, consentement, représentation…), l’on procède à une application distributive des lois en présence : ces conditions sont régies, pour chacun des époux, par sa loi nationale. En revanche, pour les conditions bilatérales (empêchements à mariage liés à la parenté, à l’existence d’un précédent mariage non dissous…), l’on procède à une application cumulative des lois en présence : ces conditions sont régies par les deux lois nationales et le mariage n’est valable que si aucune des lois ne l’interdit.
Exemple de condition personnelle : Une Française, âgée de 17 ans, souhaiterait se marier avec un Espagnol. Ce mariage serait nul car, pour la Française, l’article 144 du Code civil français prévoit que « le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus » .
Exemple de condition bilatérale : Une Française souhaiterait se marier avec un Marocain. Le futur époux est toutefois déjà marié au Maroc avec une compatriote. Ce mariage serait nul car, même si la loi marocaine autorise la polygamie, l’article 147 du Code civil français affirme qu’ « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » .
S’agissant du consentement à mariage, il est désormais prévu que, « quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180« . L’article 146 du Code civil exige l’existence d’un consentement à mariage alors que l’article 180 sanctionne les vices du consentement à mariage (consentement qui n’est pas libre, erreur sur la personne du conjoint ou erreur sur les qualités essentielles du conjoint). Il s’agit notamment de lutter contre les mariages forcés.
2. Conditions de forme
Créé par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe , l’article 202-2 du Code civil dispose que « le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’Etat sur le territoire duquel la célébration a eu lieu ». Il reprend, lui aussi, une solution traditionnelle de la jurisprudence française de droit international privé français qui soumettait les conditions de forme du mariage à la loi du pays de célébration (la lex loci celebrationis). Entrent dans la catégorie des conditions de forme le caractère civile, religieux ou privé de la célébration, l’exigence de publication préalable des bans, la présence de témoins…
Exemple de condition de forme : Deux Français, en vacances à Las Vegas, se marient en optant pour la formule drive up qui permet de s’unir sans descendre de sa Limousine. Conforme aux formes locales, ce mariage sera reconnu en France et pourra être transcrit sur les registres français de l’état civil.
Lorsqu’il a lieu en France, un mariage ne peut être valablement célébré que devant l’officier d’état civil français ou, pour des étrangers, devant leur agent diplomatique ou consulaire. Selon l’article 74 du Code civil, « le mariage sera célébré, au choix des époux, dans la commune où l’un d’eux, ou l’un de leurs parents, aura son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d’habitation continue à la date de la publication (des bans) prévue par la loi« . Cette compétence de l’officier d’état civil français est facultative pour les étrangers qui, de même nationalité, peuvent se marier en France devant leurs agents consulaires. Encore faut-il que la loi de l’autorité consulaire étrangère autorise la célébration d’un tel mariage, ce qui n’est pas le cas chaque fois que cette loi ne connaît que le mariage religieux, et que la célébration ne viole pas l’ordre public français en matière internationale.
Exemple de violation de l’ordre public : Bien que célébré entre deux Marocains, un mariage polygamique célébré par le consulat du Maroc en France serait nul en raison de la violation du principe essentiel de monogamie du droit matrimonial français.
3. Mariage entre personnes de même sexe
La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux personnes de même sexe et, s’agissant des couples mixtes ou des couples d’étrangers, a souhaité favoriser la célébration de ces unions sur le territoire français. C’est pourquoi les règles de conflits de lois ont été adaptées pour permettre l’accès au mariage.
S’agissant des conditions de fond, après avoir rappelé la compétence de la loi nationale, l’alinéa 2 de l’article 202-1 du Code civil précise toutefois que, « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». C’est dire que, quelle que soit la nationalité des époux, un mariage entre personnes de même sexe peut être célébré en France dès lors que l’un d’eux est français, demeure ou réside en France.
La circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (NOR:JUSC1312445C) considère, quant à elle, que « la règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle.
Dans ce cas, en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, elles devront être appliquées dans le cas d’un mariage impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues. En l’état du droit et de la jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays.
Des conventions ont été conclues avec les pays suivants :
– La Pologne (..).
– Le Maroc (…).
– La Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo et la Slovénie (…).
– Le Cambodge (…).
– Le Laos (…).
– La Tunisie (…).
– L’Algérie (…).
Ainsi, lorsqu’un mariage sera envisagé entre deux personnes de même sexe, dont l’un des futurs époux est ressortissant de l’un de ces pays, l’officier de l’état civil ne pourra célébrer le mariage. En cas de difficultés, il conviendra que l’officier de l’état civil interroge le procureur de la République territorialement compétent ».
Cette interprétation était très discutable puisque ces différentes conventions internationales réservent nécessairement le jeu de l’ordre public français. À propos de la Convention franco-marocaine de 1981, la Cour de cassation a ainsi jugé que la loi marocaine, qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe, est contraire à l’ordre public dès lors que, pour au moins l’une d’elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet (Cass. 1re civ., 28 janvier 2015). Les couples franco-marocains de même sexe peuvent donc valablement se marier en France. La solution vaut également pour les ressortissants des autres pays liés à la France par l’une des conventions internationales citées par la circulaire du 29 mai 2013.
En ce qui concerne la compétence des autorités françaises, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a tenu compte du fait que, pour les Français de l’étranger, la célébration d’un mariage entre personnes de même sexe ne sera pas toujours possible dans le pays de leur résidence habituelle. C’est pourquoi l’article 171-9 du Code civil précise que, « par dérogation aux articles 74 et 165, lorsque les futurs époux de même sexe, dont l’un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration, le mariage est célébré publiquement par l’officier de l’état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l’un des époux ou de la commune dans laquelle l’un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie dans les conditions prévues à l’article 74. A défaut, le mariage est célébré par l’officier de l’état civil de la commune de leur choix ». Il faut toutefois attirer l’attention des Français de l’étranger sur le fait que leur mariage peut ne pas être reconnu à l’étranger, dans le pays de leur résidence habituelle.
Exemple : Un Français et un Cambodgien, qui vivent ensemble au Cambodge, peuvent à l’occasion de vacances en France se marier dans la commune de naissance du ressortissant français. Ils peuvent, préalablement, passer un contrat de mariage. Leur mariage ne sera en revanche pas reconnu au Cambodge.
4. Transcription du mariage célébré à l’étranger
Le mariage est parfois célébré et enregistré par une autorité diplomatique française en poste à l’étranger. Mais, le plus souvent, le mariage a été célébré et enregistré par une autorité locale (officier d’état civil ou autorité religieuse) si bien que se pose la question de sa transcription dans les registres français d’état civil par l’Ambassadeur ou le Consul de France territorialement compétent.
La loi du 10 mars 1938 a supprimé la formalité postérieure au mariage de transcription de l’acte de mariage sur les registres de l’état civil français. La transcription est opérée à la requête des époux. Aucun délai n’est fixé pour cette transcription qui peut intervenir plusieurs années après la rédaction de l’acte de mariage. La transcription sur les registres de l’état civil français n’est donc pas obligatoire si bien que le défaut de transcription n’affecte pas la validité du mariage régulièrement célébré à l’étranger. Ceci dit, aux fins d’opposabilité aux tiers et pour en faciliter la preuve (notamment en cas de décès de l’un des époux), il est conseillé de faire transcrire le mariage sur les registres de l’état civil français.
En cas de doute sur la validité du mariage, l’Ambassadeur ou le Consul de France territorialement compétent saisit le Procureur de la République près le Tribunal de grande Instance de Nantes qui peut s’opposer à la transcription du mariage sur les registres d’état civil français. Les époux doivent alors assigner le Procureur de la République près le Tribunal de grande Instance de Nantes pour obtenir la mainlevée de l’opposition à la transcription de leur mariage en démontrant qu’il est parfaitement valable.
La transcription du mariage donne lieu à la délivrance aux époux d’un acte de mariage français et d’un livret de famille français.